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法治及其敌人

2012-08-08 13:56 作者:薛巍来源:三联生活周刊
“在人类的社会生活和政治生活中起作用的那些能动力量,总是力图渗透进法律用来保护现行制度与势力范围的防御性盔甲里面;换言之,权力总是不断地争夺和蚕食法律的实质。”

法治还是律师之治

今年BBC里斯讲座的主讲人是哈佛大学历史学教授、牛津大学研究员尼尔·弗格森,四场讲座的总标题为“法治的敌人”。在伦敦经济学院做第一场讲座时,主持人介绍说:“我们可以期待讲座过程中会有一些感情的爆发,因为弗格森不怕引起骚动。他说,媒体希望公共知识分子确信他的观点,这我做得到。但作为一位老师,我的策略是鼓励质疑。”在第三场讲座中,弗格森的一番话可能不仅仅会在场内、在西方引起骚动,他说:“美国人以前可以自豪地吹嘘说他们的制度为全世界设定了基准,美国即法治(rule of law)。但现在我们看到的是律师之治(rule of lawyers)。美国的参议员1/3以上是律师,众议员中1/4是律师,这并非偶然。”

关于法治的特征,弗格森引用了英国最高法院首席大法官汤姆·宾厄姆在《法治》一书中的说法,评估一个法律体系有七条标准:法律必须易懂、清楚、可预测,法律权利和责任可以用法律而非自由裁决来解决,法律面前人人平等,各级官员必须依法行使权力,不得超出权力的限度,法律必须充分保护基本的人权,必须提供解决当事人无法自己解决的纠纷的手段,国家提供的判决程序必须公正。

弗格森说,西方的法治在历史上曾经发挥过积极的作用:“今天一个被普遍承认的真理是,法治(尤其是因为它限制贪婪的政府的攫取之手)有利于经济发展和公正的实现。”经济停滞和不发达的一个最重要的原因是,社会不能有效、低成本地保证合同的履行。经济运行需要由第三方强制合同的履行,这意味着国家作为强制力量,能够监管产权和强制合同被履行。问题便在于保证国家的权力不被滥用、受到约束。如果强制合同被履行的公共机构披露私人财富的地点和数量等信息,国家及其职能部门就会忍不住去窃取。西方的法律尤其是英国的普通法在这方面做得很好。

哈佛大学历史学教授、牛津大学研究员尼尔·弗格森

但目前西方的法治状况在恶化,西方的法治今天受到了多种威胁:为了国家安全而侵蚀公民自由、欧洲法律的入侵、法规越来越复杂,以及法律的成本越来越高,美国是每年1.7万亿美元。在美国组建新公司比以前要请更多律师。美国的法治在恶化,同时,非洲的尼日利亚等国家的法治则在进步。

弗格森告诫道:“关于法治,发展中国家能从西方学到什么?我怀疑这样一个广为接受的假定:西方的法律制度非常健康,发展中国家只需复制西方的做法。莎士比亚《仲夏夜之梦》中一个角色被变为驴首人身,他的伙伴惊叫道:‘你是经过了翻译了的。’英国共同法经过翻译可能也会变成驴子。法律风景是我们生活的制度背景的一个有机组成部分。跟真正的风景一样,它是有机的,是缓慢前进的历史过程、司法生态的产物。”

弗格森说,法治有利于经济的发展,用马克斯·韦伯的话来说便是,法制型支配最纯粹的执行方式是通过官僚制的管理干部,而官僚型行政组织是最有效率、最理性的行政组织。在人类历史上,权力支配有三种类型:传统型、法制型和超凡魅力型。在传统型支配中,支配者因踞有传统所认可的支配地位而得到他人的服从;在法制型支配中,个人服从因法律而占据支配地位的人;在超凡魅力型支配中,具有超凡魅力的领袖受到相信其超凡魅力的人的服从。

在三种支配类型中,法制型最理性、最有效率,但现实生活中几乎没有纯粹的法制,它跟传统型和超凡魅力型是相互交织的。首先,法制型官僚会有自己继承的传统,他可能会有家臣和宠幸,家臣与主子之间的关系取决于个人的忠诚,而非官吏无私的职责观念。

再者,超凡魅力型支配与理性的、管理型支配呈尖锐的对立。“许多重要的法制型支配形式最终的权威来自其他类型,如世袭性超凡魅力权威(世袭君主)、有超凡魅力的总统。”官僚支配受到理智可以理解的规则的限制,而超凡魅力型权威则特别非理性,因为他不受规则的限制。超凡魅力权威是一种特别革命性的力量,它不承认基于财富而占有的权力地位,权力正当性的唯一基础是个人的超凡魅力。

最后,官僚组织内部会有权力争斗。发展官僚体制的条件之一是要排除那些借特权地位、或借掌握行政工具及行政权力而统治的人。官僚行政系统之所以优越,主要是因为专业知识在其中扮演的角色。官僚化的行政系统意味着基本上是通过知识来支配,专业性的知识本身即足以保证非常的权力地位。官僚可能以处理政治事务所累积的经验和知识,来增强其权力,他们通过其职位的运作可了解许多事件真相,并且得以接近许多只对他们开放的资料。“问题是,谁掌握了现存的官僚机器?非技术专家控制官僚机器的可能性非常有限。一般而言,最高阶层的专业行政人员的意见,最终将克服其名义上的上级,后者经常不是专家。”

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